第104次常务会议：保健品营销乱象的法律规制

　　中国保健品市场一直以来不断涌出各种各样的问题和危机事件,制作销售假保健品、掺入违规化学成分、夸大保健品功效、以保健品代替药品进行虚假广告宣传、以各种欺诈的手段进行销售等问题时常见诸报端。保健品营销乱象已经成为当下社会焦点问题之一，也是亟待解决的问题之一。

　　一是以保健食品冒充药品。例如，一些企业常常在保健食品的包装、标签、说明书上标示预防、治疗人体疾病功效的文字，或直接标示所用药物成分、作用、适应症或适应范围、用法用量等，狡猾地披上“药衣”，蒙骗消费者。二是保健品中含违禁药物成分。为了在激烈的保健品竞争中突出重围，获得短期消费者看得见的效果，一些不法企业有意在保健品中加入国家法规明令禁止的药物成分,导致消费者服用后的副作用明显(尤其是减肥类保健品)，对人体造成很大伤害。三是未获批准的保健品大量充斥市场。例如，著名演员赵本山代言的保健食品“”在多家店里出现了假冒的“第八代”、“第十代”产品，而且使用的批准文号是“进口商品商检号××××”，但这根本不符合进口商品许可证号的规范，十分具有欺骗性。四是违法广告屡禁不止。我国保健品的广告审查明确要求,有关保健功能、产品功效成分及含量、适宜人群、食用量等的宣传，应当以国家药监部门批准的说明书内容为准，不得任意改变。然而现实却是保健品广告行为有法不依、执法不严现象屡见不鲜。如“增强免疫力”、“辅助抑制肿瘤”等含有灵芝孢子粉成分的保健食品，通常被宣传成可以治疗、治愈各种恶性肿瘤等疾病。五是营销模式花招层出不穷。由于国外的直销模式在中国发展还极不成熟，而传统的保健品行销模式“终端+广告”的成本又日益飙升，为了扩大销售、占据市场，便涌现了许多诸如会议营销等新的营销模式，以达到欺骗消费者的目的。产品价高质次、假冒伪劣产品充斥市场等现象在会议营销中屡有发生，新闻媒体也频频曝光。

　　为了消费者的生命财产安全，同时也为了保健品市场的良性发展，加强对保健品的规制非常必要。

　　对于保健品的管理，我国现行法律法规虽有所涉及但不够系统，对违规行为的处罚力度不够。

　　我国法律中对保健品的正确称呼是“保健食品”，非常明确的指出保健品的本质是一种“食品”而非“药品”（体育健身器、按摩器之类的保健用品除外）。国家食品药品监督管理局2005年4月发布的《保健食品注册管理办法（试行）》明确规定，保健食品是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质等营养物质为目的的食品，即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性危害的食品。可以看出，保健食品有两个显著的特点：第一，是食品；第二，不以治病为目的。

　　根据《保健食品管理办法》的规定，凡声称具有保健功能的食品必须经行政机关审查确认，研制者应向所在地的省级卫生部门提出申请，经初审同意后，报卫生部审批（2013年机构职能调整后，审批机关为国家食品药品监督管理局）。审批机关对审查合格的保健食品发给《保健食品批准证书》，批准文号为“卫食健字（）第XX号”。《保健食品注册管理办法（试行）》对此作了更加详细的规定。2015年4月24日新修订的《食品安全法》明确了对保健食品实行注册与备案分类管理的方式，改变了过去单一的产品注册制度，对注册和备案所需要的材料也进行的详细的列举。此外，《保健食品监督管理条例》即将出台，这意味着对保健品注册的法律规定将进一步完善。

　　关于保健食品的生产，《保健食品管理办法》第十七条规定：“保健食品生产者必须按照批准的内容组织生产，不得改变产品的配方、生产工艺、企业产品质量标准以及产品名称、标签、说明书等。”新修订的《食品安全法》明确了保健食品原料目录和功能目录的管理制度，规定了“其标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容必须真实，与注册或者备案的内容相一致，且应当载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等，并声明‘本品不能替代药物’”。并明确了违反规定进行保健品生产的处罚措施，包括：没收违法所得、生产工具、设备、原料等；罚款；情节严重的，吊销许可证。

　　对保健品的销售环节，法律没有明确规制，但可以参照新《食品安全法》的相关规定执行。如经营者应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证，以及实行食品召回制度等。另外，最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》规定了销售者与生产者的违法连带责任，更侧重于加重对违法者的处罚和对消费者的保护。在保健品销售环节，应严格按照《食品安全法》、《保健食品管理办法》等相关法律的要求，正确介绍保健食品的保健作用、适宜人群、使用方法、食用量、储存方法和注意事项等内容，不得夸大宣传保健作用，严禁宣传疗效或利用封建迷信进行保健食品的宣传。

　　根据国家食品药品监督管理总局2005年5月印发的《保健食品广告审查暂行规定》，保健食品的广告需要经过省级食品药品监督管理部门的审查。并特别规定了不得以新闻报道等形式发布保健食品，且对广告中的必要内容进行了强制性的规定。保健食品广告批准文号有效期为一年。新《食品安全法》第七十九条也规定保健食品广告“内容应当经生产企业所在地省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门审查批准，取得保健食品广告批准文件”，要求省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门应当公布并及时更新已经批准的保健食品广告目录以及批准的广告内容。新修订的《广告法》第十八条也对保健食品广告中的禁止性内容作了列举，对违法广告的处罚强调了生产者、销售者以及广告中该产品的推荐者的连带责任。除行政处罚外，情节严重触犯刑法的可构成虚假广告罪。

　　地方政府加强保健品监管要多管齐下，既要注重宣传引导，更要加大执法力度。外国的保健品市场非常发达，但是也曾经出现过类似问题，比如：韩国曾出现过因保健品标识的含混使得消费者对保健品严重的不信任；瑞士发生过保健品抗生素超标的案件。我们可以从国外治理保健品市场乱象的经验中获得一些启发，并结合我国的国情从以下几方面进行改进：

　　加大对中老年人教育引导力度。目前保健品经营者宣传销售的主体对象主要是中老年人。为避免中老年人上当受骗，有必要对中老年人进行教育引导，通过揭露典型案例和加强医药卫生知识宣传，在社区和村民小组中开展教育活动，引导中老年人摒弃保健品是药品的错误认知。同时，也要提高消费者的权利意识和法律意识，对于侵害自己合法权益的行为要勇于诉诸法律的手段来捍卫权利。

　　加强保健品广告宣传的审查监督。一是完善广告审查备案制度。严格要求保健品经营者在实施广告宣传前，必须到工商行政管理部门备案，并提供明确有效的经营证件以及证实经营者真实身份的资料。二是用行政、刑事手段严查各种违法广告。三是强化媒体的社会责任。媒体作为客观事实的传播者，在大量的广告利益面前要守住道德底线。

　　将临时抽查措施制度化，进行普遍不定期抽查。可以借鉴瑞士对保健食品市场实行制度化、人员专门化的不定期抽查机制。监督专员可以对市场上的保健品进行随机抽样检查，将可疑食品送专门机构鉴定。可以将不定期临时抽查措施制度化，组建高水平的稽查队伍，这将极大程度上对违法分子形成威慑。

　　建立重大案件和典型案件的通报制度。食品安全监管部门要定期通报查处的生产、销售不符合安全标准的食品，生产、销售有毒有害食品重大、典型案件情况以及向公安机关移送涉嫌犯罪案件情况；实施重大案件挂牌督办制度和“黑名单”制度，定期向社会公布典型案例和违法者名单。加大行政执法监察力度。

　　深化行政执法体制改革，统一执法，健全行政执法和刑事司法衔接机制。针对保健食品的多头执法可能会导致执法不统一，或者部门之间相互推诿这一问题，韩国成立了统一的监管部门食品安全政策委员会，协调各部门工作。瑞士规定了联邦和州政府之间的严格职能分工。我们要加强保健品的执法监管，必须要推进综合执法，建立由工商、食药、公安等相关部门组成的联合执法队伍，在整治过程享信息，相互配合。另外，还要健全行政执法和刑事司法衔接机制，实现行政处罚和刑事处罚无缝对接。

　　加强行业协会指导，实行行业自律。韩国食品工业协会、保健品工业协会每3年制定一次食品安全管理基本计划，完善安全标准。要加强保健品行业协会指导，要求会员单位加强行业自律，进行自纠自查，严格遵守相关法律法规，督促企业主动接受消费者和全社会的监督，明确自身责任，对社会和公众负责,承担社会责任，确保生产经营的保健食品质量安全。

　　成安，四川卓安律师事务所管委会主任。四川大学诉讼法学博士，西南民族大学法学院诉讼法教研室教师、刑事法律诊所负责人。担任四川省律师协会刑事法律专业委员会副主任、成都市政府法律顾问团专家顾问、成都市律师协会刑事法律专业委员会常务副主任、成都仲裁委员会委员。“为你辩护网”创始人，代理了诸多刑事大案要案，被成都市司法局先后授予“优秀青年律师”、“优秀律师”荣誉称号。在《求索》、《社会科学》等专业刊物发表论文数十篇，参编《走向技术化的中国刑事司法》等著作。

　　中国保健品市场一直以来不断涌出各种各样的问题和危机事件,制作销售假保健品、掺入违规化学成分、夸大保健品功效、以保健品代替药品进行虚假广告宣传、以各种欺诈的手段进行销售等问题时常见诸报端。保健品营销乱象已经成为当下社会焦点问题之一，也是亟待解决的问题之一。

　　一是以保健食品冒充药品。例如，一些企业常常在保健食品的包装、标签、说明书上标示预防、治疗人体疾病功效的文字，或直接标示所用药物成分、作用、适应症或适应范围、用法用量等，狡猾地披上“药衣”，蒙骗消费者。二是保健品中含违禁药物成分。为了在激烈的保健品竞争中突出重围，获得短期消费者看得见的效果，一些不法企业有意在保健品中加入国家法规明令禁止的药物成分,导致消费者服用后的副作用明显(尤其是减肥类保健品)，对人体造成很大伤害。三是未获批准的保健品大量充斥市场。例如，著名演员赵本山代言的保健食品“”在多家店里出现了假冒的“第八代”、“第十代”产品，而且使用的批准文号是“进口商品商检号××××”，但这根本不符合进口商品许可证号的规范，十分具有欺骗性。四是违法广告屡禁不止。我国保健品的广告审查明确要求,有关保健功能、产品功效成分及含量、适宜人群、食用量等的宣传，应当以国家药监部门批准的说明书内容为准，不得任意改变。然而现实却是保健品广告行为有法不依、执法不严现象屡见不鲜。如“增强免疫力”、“辅助抑制肿瘤”等含有灵芝孢子粉成分的保健食品，通常被宣传成可以治疗、治愈各种恶性肿瘤等疾病。五是营销模式花招层出不穷。由于国外的直销模式在中国发展还极不成熟，而传统的保健品行销模式“终端+广告”的成本又日益飙升，为了扩大销售、占据市场，便涌现了许多诸如会议营销等新的营销模式，以达到欺骗消费者的目的。产品价高质次、假冒伪劣产品充斥市场等现象在会议营销中屡有发生，新闻媒体也频频曝光。

　　为了消费者的生命财产安全，同时也为了保健品市场的良性发展，加强对保健品的规制非常必要。

　　对于保健品的管理，我国现行法律法规虽有所涉及但不够系统，对违规行为的处罚力度不够。

　　我国法律中对保健品的正确称呼是“保健食品”，非常明确的指出保健品的本质是一种“食品”而非“药品”（体育健身器、按摩器之类的保健用品除外）。国家食品药品监督管理局2005年4月发布的《保健食品注册管理办法（试行）》明确规定，保健食品是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质等营养物质为目的的食品，即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性危害的食品。可以看出，保健食品有两个显著的特点：第一，是食品；第二，不以治病为目的。

　　根据《保健食品管理办法》的规定，凡声称具有保健功能的食品必须经行政机关审查确认，研制者应向所在地的省级卫生部门提出申请，经初审同意后，报卫生部审批（2013年机构职能调整后，审批机关为国家食品药品监督管理局）。审批机关对审查合格的保健食品发给《保健食品批准证书》，批准文号为“卫食健字（）第XX号”。《保健食品注册管理办法（试行）》对此作了更加详细的规定。2015年4月24日新修订的《食品安全法》明确了对保健食品实行注册与备案分类管理的方式，改变了过去单一的产品注册制度，对注册和备案所需要的材料也进行的详细的列举。此外，《保健食品监督管理条例》即将出台，这意味着对保健品注册的法律规定将进一步完善。

　　关于保健食品的生产，《保健食品管理办法》第十七条规定：“保健食品生产者必须按照批准的内容组织生产，不得改变产品的配方、生产工艺、企业产品质量标准以及产品名称、标签、说明书等。”新修订的《食品安全法》明确了保健食品原料目录和功能目录的管理制度，规定了“其标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容必须真实，与注册或者备案的内容相一致，且应当载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等，并声明‘本品不能替代药物’”。并明确了违反规定进行保健品生产的处罚措施，包括：没收违法所得、生产工具、设备、原料等；罚款；情节严重的，吊销许可证。

　　对保健品的销售环节，法律没有明确规制，但可以参照新《食品安全法》的相关规定执行。如经营者应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证，以及实行食品召回制度等。另外，最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》规定了销售者与生产者的违法连带责任，更侧重于加重对违法者的处罚和对消费者的保护。在保健品销售环节，应严格按照《食品安全法》、《保健食品管理办法》等相关法律的要求，正确介绍保健食品的保健作用、适宜人群、使用方法、食用量、储存方法和注意事项等内容，不得夸大宣传保健作用，严禁宣传疗效或利用封建迷信进行保健食品的宣传。

　　根据国家食品药品监督管理总局2005年5月印发的《保健食品广告审查暂行规定》，保健食品的广告需要经过省级食品药品监督管理部门的审查。并特别规定了不得以新闻报道等形式发布保健食品，且对广告中的必要内容进行了强制性的规定。保健食品广告批准文号有效期为一年。新《食品安全法》第七十九条也规定保健食品广告“内容应当经生产企业所在地省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门审查批准，取得保健食品广告批准文件”，要求省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门应当公布并及时更新已经批准的保健食品广告目录以及批准的广告内容。新修订的《广告法》第十八条也对保健食品广告中的禁止性内容作了列举，对违法广告的处罚强调了生产者、销售者以及广告中该产品的推荐者的连带责任。除行政处罚外，情节严重触犯刑法的可构成虚假广告罪。

　　地方政府加强保健品监管要多管齐下，既要注重宣传引导，更要加大执法力度。外国的保健品市场非常发达，但是也曾经出现过类似问题，比如：韩国曾出现过因保健品标识的含混使得消费者对保健品严重的不信任；瑞士发生过保健品抗生素超标的案件。我们可以从国外治理保健品市场乱象的经验中获得一些启发，并结合我国的国情从以下几方面进行改进：

　　加大对中老年人教育引导力度。目前保健品经营者宣传销售的主体对象主要是中老年人。为避免中老年人上当受骗，有必要对中老年人进行教育引导，通过揭露典型案例和加强医药卫生知识宣传，在社区和村民小组中开展教育活动，引导中老年人摒弃保健品是药品的错误认知。同时，也要提高消费者的权利意识和法律意识，对于侵害自己合法权益的行为要勇于诉诸法律的手段来捍卫权利。

　　加强保健品广告宣传的审查监督。一是完善广告审查备案制度。严格要求保健品经营者在实施广告宣传前，必须到工商行政管理部门备案，并提供明确有效的经营证件以及证实经营者真实身份的资料。二是用行政、刑事手段严查各种违法广告。三是强化媒体的社会责任。媒体作为客观事实的传播者，在大量的广告利益面前要守住道德底线。

　　将临时抽查措施制度化，进行普遍不定期抽查。可以借鉴瑞士对保健食品市场实行制度化、人员专门化的不定期抽查机制。监督专员可以对市场上的保健品进行随机抽样检查，将可疑食品送专门机构鉴定。可以将不定期临时抽查措施制度化，组建高水平的稽查队伍，这将极大程度上对违法分子形成威慑。

　　建立重大案件和典型案件的通报制度。食品安全监管部门要定期通报查处的生产、销售不符合安全标准的食品，生产、销售有毒有害食品重大、典型案件情况以及向公安机关移送涉嫌犯罪案件情况；实施重大案件挂牌督办制度和“黑名单”制度，定期向社会公布典型案例和违法者名单。加大行政执法监察力度。

　　深化行政执法体制改革，统一执法，健全行政执法和刑事司法衔接机制。针对保健食品的多头执法可能会导致执法不统一，或者部门之间相互推诿这一问题，韩国成立了统一的监管部门食品安全政策委员会，协调各部门工作。瑞士规定了联邦和州政府之间的严格职能分工。我们要加强保健品的执法监管，必须要推进综合执法，建立由工商、食药、公安等相关部门组成的联合执法队伍，在整治过程享信息，相互配合。另外，还要健全行政执法和刑事司法衔接机制，实现行政处罚和刑事处罚无缝对接。

　　加强行业协会指导，实行行业自律。韩国食品工业协会、保健品工业协会每3年制定一次食品安全管理基本计划，完善安全标准。要加强保健品行业协会指导，要求会员单位加强行业自律，进行自纠自查，严格遵守相关法律法规，督促企业主动接受消费者和全社会的监督，明确自身责任，对社会和公众负责,承担社会责任，确保生产经营的保健食品质量安全。

　　成安，四川卓安律师事务所管委会主任。四川大学诉讼法学博士，西南民族大学法学院诉讼法教研室教师、刑事法律诊所负责人。担任四川省律师协会刑事法律专业委员会副主任、成都市政府法律顾问团专家顾问、成都市律师协会刑事法律专业委员会常务副主任、成都仲裁委员会委员。“为你辩护网”创始人，代理了诸多刑事大案要案，被成都市司法局先后授予“优秀青年律师”、“优秀律师”荣誉称号。在《求索》、《社会科学》等专业刊物发表论文数十篇，参编《走向技术化的中国刑事司法》等著作。ng体育官方网站